第八章　合同法





??考前分析
??最近3年，本章的平均分值为9分，2004年的分值为6分。
??三个结合
??《合同法》与《票据法》的结合（2002年、2003年）
??《合同法》总则与分则的结合（2001年、2002年、2004年）
??《合同法》与代理、诉讼时效的结合（2001年）
??
??第一部分　《合同法》总则
??
??一、合同的订立
??（一）合同的订立程序
??建筑商甲，想盖一栋大楼，向三家建筑商发出招标公告，希望建筑商向自己发要约，这个招标公告属于要约邀请，三个建筑商分别报价，A的报价7600万，B的报价800万，C的报价8200万，投标书属于要约，甲房地产商选择了B，这是承诺。
??举例：A向B发出要约，要求B来报价，A向B的传真里缺少价格，因此A向B的传真属于要约邀请；邀请B向自己发要约，然后B向A发传真，价格是100万，B向A的传真属于要约；A向B发传真，将价格从100万改成80万，此时属于对要约的内容做出实质性的变更，原要约失效，因此A向B传真，属于新要约；B向A发传真，同意发出的价格，于是B向A发传真属于承诺。
??1.要约和要约邀请的区别
??要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
??（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。
??（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。
??【例题1】要约是只能向特定的人发出的，邀请他们与自己订立合同的意思表示。（?）
??【答案】×
??【例题2】育红学校欲组建电脑教室，分别向几个电脑商发函，称"我学校急需电脑50台，如你公司有货，请速告知。"华夏公司第二日即派人将电脑50台送到学校，而育红学校此时已决定购买另一电脑商的电脑，故拒绝接受华夏公司的电脑，由此发生纠纷。关于本案的下列表述中，正确的有（?）。
??A.育红学校的发函属于要约邀请
??B.育红学校的发函属于要约
??C.育红学校拒绝接受华夏公司电脑属于违约行为
??D.育红学校拒绝接受华夏公司电脑不属于违约行为
??【答案】AD
??【例题3】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（?）。（2003年）
??A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
??B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
??C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
??D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
??【答案】B
??2.要约的生效、撤回、撤销和失效
??举例：A向B以信件的形式发要约，发出时间4月1日，到达B的时间是4月3日，
??a.此要约生效的时间？不管是要约还是承诺，它的生效时间都要从到达对方时生效；
??b.撤回：要约发出之后生效之前，如果当事人A后悔，生效之前可以撤回，使要约不生效；
??c.撤销：要约生效之后，对方作出承诺之前，可以撤销要约，使生效的要约再失效；
??（1）要约到达受要约人时生效。
??（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。
??（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销：
??①要约人确定了承诺期限；
??②要约人以其他形式明示要约不得撤销；
??③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
??【例题1】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（?）（2003年）
??【答案】√
??举例：A、B两个人在交换名片时，B名片上印有三个电子信息，分别是263、sohu、sina，但是其在印名片时并未指定接受要约的系统，于是A向B发要约时，三个信箱分别发了一个邮件，到达三个信箱的时间分别为：4.1、4.2、4.3，这时，4.1到达时间应为要约生效时间；但如果B在印名片时注明以sina作为接受要约的系统，注明了就只能按到达指定系统的时间作为生效的时间。
??【例题2】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（?）。（2001年）
??A.要约人确定了承诺期限的要约
??B.要约人明示不可撤销的要约
??C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约
??D.受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约
??【答案】ABD
??【例题3】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（?）。
??A.要约已经到达受要约人
??B.要约人确定了承诺期限
??C.要约人明示要约不可撤销
??D.受要约人已对要约作出承诺
??【答案】BCD
??举例：A向B发出要约，第一种情况：B明确表示拒绝；第二种情况：要约人依法撤销要约，使生效的东西失效；第三种情况：承诺期限届满，受要约人未做出承诺；例如A向B发出要约，承诺期限是从4.1-4.10，如果B在4.10前没有理A，因此要约失效；第四种情况：受要约人对要约内容作出实质性变更，此改变会影响到合同的履行。例如A向B发要约，要买一瓶矿泉水，B没水只有汽油，这就是实质性变更，原要约失效。
??3.承诺期限
??举例：A向B以信件的形式发出要约，信件载明的日期是4.1，承诺期限是10天，到达时间是4.3，承诺期限从什么时间开始计算？
??如果要约是以信件形式作出的，从载明的日期4.1开始算，到4.10，而不是从到达时开始计算，因为到达时间无法控制，因此只按信件载明的日期，超过承诺期限的，就可以不认账，因此是从信件载明的日期开始算；如果信件没有载明日期的，按邮戳的日期进行计算。
??如果A向B发要约是以传真的形式，传真当时就能到，这时是从到达的时间开始算。
??如果4.3收到信件，4.12作出承诺，承诺时间超过了10天，超过承诺期限发承诺的，一般视为新要约，除非A及时表示同意。因为站在A的角度，在4.10前A是受法律限制的。
??如果B4.3收到信件之后，B特别想做成此生意，4.3当天就以特快专递方式发出承诺，而特快专递通常是4.5可以到达A，此次却是4.12才到达，这种情况下承诺一般有效，主动权在A，如果A表示反对，承诺无效。
??（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
??（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约。
??（3）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
??4.承诺内容
??（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。
??（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
??举例：A向B以信件的形式发出要约，要约到达B时，B认为此处用"，"号应改为"。"号，这种改变不会影响到合同的履行，此承诺有效，但是合同的内容应当以"。"号为准。
??承诺无效情况：
??1.如果A在发信时，事先明确表示，对方不得对信件作任何改动，所以事先有明示的即使改一个标点符号也是无效的；
??2.事先没有注明，事后发现B改了一个标点符号，因此而表示反对，承诺也无效。
??【例题1】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后七日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。
??Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（?）。（1998年）
??A.2月1日美达家具厂发出的函件
??B.2月2日Z机关发出的函件
??C.2月4日美达家具厂发出的函件
??D.2月6日Z机关发出的函件
??【答案】C
??根据《合同法》规定，只要承诺生效即合同成立，因此承诺生效时间2月7日，所以合同成立时间也是2月7日。
??（3）承诺能否撤回或撤销？
??要约可以依法撤销和撤回，但是承诺只能撤回不能撤销，因为承诺生效合同即告成立，承诺在生效之前是可以撤回的，因此想撤回承诺，必须先到或同时到。
??【例题2】根据《合同法》的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（?）。
??A.撤回要约的通知与要约同时到达受要约人
??B.撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达
??C.同意要约的通知到达要约人
??D.受要约人对要约的内容作出实质性变更
??【答案】A
??
??（二）实际履行原则
??双方当事人可以事先约定，并不是以承诺生效的时间来作为合同成立的时间。A、B约定合同成立是以合同书的形式成立，如果有此时间是以双签字盖章的时间为合同成立的时间，但是在双方签字盖章之前，A就向B发货，B作为买方很满意的接受了设备，之后发现，该设备市场价已从之前的100万降到70万，于是B的向A提出，以合同书形式订立合同，双方还没有签字盖章，合同还没有成立，要求退货，B的要求不成立。因为当事人一方已经履行了主要义务并且对方接受了，该合同是成立，这就是实际履行原则。该合同已经处于实际履行状态。关键注意"接受"二字。
??1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立（2000年综合题）。
??2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立（2001年综合题）。
??【相关链接1】
??当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
??【相关链接2】
??商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
??
??二、合同的效力
??
??（一）合同的成立与生效
??合同的订立与合同的区别
??合同的订立解决合同是否成力，合同的效力解决合同是否生效，是两个不同的概念。
??举例：A、B订立合同，成立时间4月1日，后经查，此合同的标的是倒卖走私汽车，这就是无效合同；
??A、B订立合同成立时间4月1日，双方事先约定合同生效时间为太阳从西边出来的时间，这是附条件的合同；
??A、B订立合同成立时间4月1日，双方事先约定合同生效时间为6月1日，这是附期限的合同；
??A、B签订100万的合同，A赠予B100万，生效时间为B死亡之日，这是附期限的合同；如果将生效时间定为B结婚之日，这是条件。
??1.附生效条件的合同，自条件成就时生效。
??2.附生效期限的合同，自期限届至时生效。
??【例题1】甲、乙公司于2001年11月1日签订了一份买卖合同，合同约定一旦乙收回其应收账款，立即给甲的银行账户汇款，并约定如果1个月内不能履行，则合同失效。2001年11月14日，乙的银行账户上收到了10万元的应收账款，乙于当日即向甲汇款，履行了合同。根据《合同法》的规定，甲、乙公司的买卖合同的生效日期为（?）。
??A.11月1日　
??B.11月14日
??C.12月1日　　
??D.12月14日
??【答案】B
??【例题2】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（?）。
??A.2月14日　　
??B.2月28日
??C.3月13日　
??D.3月25日
??【答案】B
??举例：A企业向B银行贷款100万，A用自己的设备提供抵押，此时A应向B签订抵押合同，签订抵押合同的时间为4月1日，表示此合同成立的时间4月1日，如果双方4月10日办理的抵押登记手续，是合同生效时间。
??3.法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。
??举例：A企业向B银行贷款100万，A用设备提供抵押，根据担保法规定，此抵押合同必须登记，而且抵押合同是从登记之日起生效，如果4月1日签订了抵押合同，表示4月1日成立，4月10日登记，4月10日生效，因为担保法规定，以设备作抵押时，必须登记，是从登记之日起生效；
??举例：房地产商A和个人B，双方签订了买卖二手房的合同。双方4月1日签订的合同，表明合同成立，4月10日办理了登记过户手续，双方买卖合同生效时间是4月10日。如果双方未规定登记之日起生效，合同成立时即生效，这样做合同所有权转移时间在4月10日。
??4.（2004年新增）根据最高人民法院司法解释的规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规的规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
??
??（二）代理问题
??（2004年新增）
??1.无权代理的法律后果
??行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。
??举例：甲授权A去买一套设备，甲应向A出示授权委托书，不能超过100万，在授权委托书中载明相关事项，A以被代理人甲的名义和乙签订了120万元的合同，超越代理权。属于无权代理。对被代理人甲没有法律约束力，乙作为相对人，如果想做成这笔生意，相对人有催告权，相对人知道A超越代理权，有权催告被代理人，在一个月内对合同的效力进行追认，因此合同是否有效，处于效力待定状态，甲同意合同有效，否则无效，如果乙向甲催告时，甲未作表示，视为拒绝追认，合同无效。　　
??2.表见代理
??行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，"善意"相对人"有理由"相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
??表见代理实际属于无权代理，但是如果相对人是善意的，并且有理由相信该行为人有代理权的，视为有权代理。应当由被代理人承担相应的责任，这就是表见代理的问题。
??举例：甲授权A去买商品房，甲在出具授权委托书时，甲自己有过失将空白的介绍信和盖好合同章的空白合同书交给了A，A拿到空白文件后， A自己作为债务人向银行借款100万元，银行要求A提供担保，于是A将空白合同自己写好，以甲的名义与银行签订保证合同，当A到期不能还钱，银行找到甲时，甲拒绝承担保证责任，甲的理由是不成立的。
??当A以甲的名义与签订保证合同时，银行有理由相信A有代理权，因为有盖好章的文件，所以此代理为有权代理，因此甲作为被代理人需要承担相应的合同保证责任。
??3.表见代表
??法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效（2000年判断题）。
??举例：投资人甲，投资设立个人独资企业A，甲委托乙管理企业事务，对乙的职权有内部限制：对外签合同不能超过1万元，但是乙超过了内部限制代表个人独资企业和善意的第三人B签订了10万元的买卖合同，这是投资人的内部限制不能对抗善意的第三人。B的善意如何区分：知道就是善意不知道就是恶意。
??举例：A、B、C、D成立甲合伙企业，委托B执行合伙企业事务，对B的职权的内部限制：对外签订合同不能超过10万元，但是B超过内部限制，代表甲合伙企业和善意的乙签订12万元的买卖合同，乙不知道超越内部限制，因此合同是有效的。
??举例：甲公司董事长A是法定代表人。此处注意与个人独资企业的区别，乙作为受托人，必须有甲的授权委托书；但是董事长是法定代表人，不需要出具代表权。甲公司和善意的乙公司签订了12万元的买卖合同，乙不知道董事长超越内部限制，合同有效。表见代表：实际超越了代表权，但只要相对人是善意的，代表行为应有效。
??4.无处分权的人处分他人财产
??经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
??举例：A企业向B银行贷款100万，借款时间从04年1月1日到05年1月1日。A用自己的设备提供抵押，当到期不还钱时，银行将设备拍卖、变卖，说明在05年1月1日前B对设备是无处分权的，但是B在04年10月30日与C之间签订买卖合同，将设备卖与C，属于无处分权处分它人财产，此合同属效力待定合同。满足一个条件即可。
??1.A知道后表示同意，合同有效。A表示反对，合同无效
??2.当初签合同时，B无处分权，A到期不还钱，双方协议将设备折价给B，B事后取得处分权的，合同有效，如果事后不能取得处分权的，合同无效。
??【例题1】2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将甲的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（?）
??【答案】×
??
??（三）无效合同的界定
??应准确区分哪些属于无效合同，哪些属于可撤销合同
??其中的关键在于：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，"损害国家利益的"属于无效合同，"未损害国家利益的"属于可撤销合同。
??【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（?）。（2000年）
??A.一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同
??B.损害社会公共利益的合同
??C.以合法形式掩盖非法目的的合同
??D.显失公平的合同
??【答案】BC
??【例题2】甲以欺诈手段订立合同，损害国家利益。该合同应属于无效合同，而不是可撤销合同。（?）（2004年）
??【答案】√
??【例题3】根据《合同法》的规定，下列各项中，属于无效合同的有（?）。
??A.损害社会公共利益的合同
??B.以合法形式掩盖非法目的的合同
??C.一方以欺诈手段订立的损害国家利益的合同
??D.一方以欺诈手段订立的违背对方真实意思的合同
??【答案】ABC
??【例题4】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于无效的格式条款有（?）。
??A.损害社会公共利益的格式条款
??B.违反法律强制性规定的格式条款
??C.有两种以上解释的格式条款
??D.以合法形式掩盖非法目的的格式条款
??【答案】ABD
??
??（四）可撤销合同
??1.可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。
??2.可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自"合同成立之日起"无效。
??3.撤销权的时效
??具有撤销权的当事人应当自"知道"撤销事由之日起1年内行使撤销权。
??【相关链接】对于可撤销的"民事行为"，当事人应当自行为"成立"之日起1年内行使撤销权。
??举例：假设AB两企业4月1日签订合同，当事人B 4月10知道自己对合同有重大误解或者显示公平，如果B要变更或者撤销合同必须找人民法院或者仲裁机构撤销。可以选择申请变更，也可以选择申请撤销，或者不撤销。若申请撤销权应"知道"撤销事由之日起1年内行使撤销权。
??如果B 4月20日到人民法院申请撤销合同，4月30日依法撤销合同。此合同在4月30日撤销之前是有效的。
??【例题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（?）。（2004年）
??A.自合同订立时无效
??B.自乙提出撤销请求时起无效
??C.自人民法院受理撤销请求时无效
??D.自合同被人民法院撤销后无效
??【答案】A
??【例题】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签订之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（?）（2001年）
??【答案】×
??
??三、合同的履行
??
??约定不明的处理
??涉及第三人的合同
??抗辩权
??代位权、撤销权
??
??（一）约定不明的处理
??答题思路：
??假设A、B两企业签订100万元的买卖合同，约定债务人A向债权人B发货。买卖合同是双务合同。A承担10万元的运费之后，双方发现事先没有约定由谁承担运费，该纠纷如何解决
??说明：
??合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：
??（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
??（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
??（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
??【例题1】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（?）。
??A.按照订立合同时履行地的市场价格履行
??B.按照履行合同时履行地的市场价格履行
??C.按照纠纷发生时履行地的市场价格履行
??D.按照订立合同时订立地的市场价格履行
??【答案】A
??【例题2】甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》的规定，在这种情况下，可供甲乙双方选择的履行规则有（?）。
??A.双方协议补充
??B.按交易习惯确定
??C.由履行义务一方负担
??D.按合同有关条款确定
??【答案】ABCD
??
??（二）涉及第三人的合同
??1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
??举例：A与B签订100元的买卖合同，双方事先约定由A支付价款，B将鲜花送给C。违约责任是由债务人C向债权人A承担违约责任。
??2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
??举例：A、B签订560万元的买卖合同，双方事先约定，由C向A发货，A向B签订560万元的银行承兑汇票。违约责任是债务人向债权人承担违约责任。
??【例题1】债权人甲与债务人乙约定由乙向丙履行债务，乙未履行，则乙应向丙承担违约责任。（?）（2000年）
??【答案】×
??【例题2】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（?）（2001年）
??【答案】×
??【例题3】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（?）（2004年）
??【答案】×
??
??（三）抗辩权
??1.同时履行抗辩权
??举例：A、B签订100元的买卖合同，双方约定一手交钱，一手交货同时履行。若A企业不交货，却要B付款。则B可以同时履行抗辩权。
??2.后履行抗辩权
??合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
??举例：A、B签订100万元的买卖合同，双方事先约定A应在4月1日之前交货，B在5月1日付款，若A企业在4月1日不交货，却要求B企业付款。则B可以行使后履行抗辩权；或者A企业在4月1日所交的货物不符合质量规定，却要求B付全部货款，B可以拒绝。
??【例题】甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（?）。（2002年）
??A.同时履行抗辩权
??B.后履行抗辩权
??C.不安抗辩权
??D.撤销权
??【答案】B
??3.不安抗辩权
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，双方约定由先后履行顺序，A在4月1日之前发货，B作为买方4月10日付款。A在发货之前有确切的证据证明B丧失了商业信誉或者经营状况严重恶化。A可以行使不安抗辩权，先中止发货，及时通知对方。若B在合理期间内可以恢复履行能力，则A应该履行合同；如果B在合理期间内恢复履行能力或者是虽不能恢复履行能力，但可以提供债务担保，则A的不安消除，应当继续发货。若不能不能恢复履行能力同时不能提供担保，则A有权解除合同。
??（1）中止履行
??应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：
??①经营状况严重恶化；
??②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
??③丧失商业信誉；
??④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
??（2）解除合同
??当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；
??如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
??
??四、代位权和撤销权
??
??（一）代位权
??因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
??举例：如果甲企业向A银行贷款100万元，到期甲作为债务人不能还钱，B欠甲100万元，但甲怠于行使。银行作为债权人可以对B行使代位权，提起代位权诉讼。
??1.债权人行使代位权的条件
??（1）债权人对债务人的债权合法；
??（2）债务人怠于行使到期债权；
??（3）债务人的债权已到期；
??（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
??所谓"专属于债务人自身的债权"是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
??举例：如果债务人甲是退休职工，欠债权人乙1000元，到期甲不能还钱。甲每月有1000元的退休工资。乙是不能代甲领取1000元的退休工资。
??【例题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（?）。（2004年）
??A.安置费给付请求权
??B.劳动报酬请求权
??C.人身伤害赔偿请求权
??D.因继承关系产生的给付请求权
??【答案】ABCD
??2.债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利（重点）。
??举例：A欠银行100万，到期不能还钱。A还怠于行使B的到期债权。则银行可以对B提起代位权诉讼，请求人民法院判决由B向银行直接偿还100万。
??3.债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
??4.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（重点）。
??
??（二）撤销权
??举例：如果债务人甲企业欠债权人银行100万，到期拒绝还本付息。A欠甲100万，甲企业主动放弃对A到期债权，或者向B企业无偿转让100万的设备，或者向C非正常压价出售财产。造成财产的不正当减少。银行可以请求人民法院撤销行为，恢复其财产的正常水平。
??撤销权：因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
??1.可撤销的行为
??（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。
??（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。
??【例题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（?）。（2003年）
??A.放弃到期债权
??B.无偿转让财产
??C.拍卖优良资产
??D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形
??【答案】ABD
??【解释】对于不正当减少的理解
??举例：A欠甲100万，甲主动放弃了对A的到期债权，属于不正当减少；如果甲放弃10万美元的遗产，不属于不正当减少。
??2.撤销权的时效
??（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；
??（2）自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
??举例：如果A企业欠银行100万，到期不还钱，而且98年1月1日A主动放弃对B的到期债权100万。若银行知道A放弃到期债权的时间是01年1月1日，应从知道之日起在1年之内向人民法院申请撤销；如果银行03年4月1日才获知，已经超过5年，则不能撤销。
??
??（三）代位权与撤销权的区别
??1.债权人是否享有优先受偿的权利
??代位权行使的结果，享有优先受偿的权利
??撤销权行使的结果，并不享有优先受偿的权利
??2.有关费用的承担
??代位权，诉讼的费用由次债务人承担。
??撤销权，一般是由债务人承担，只有当第三人有过错时才适当的承担。
??
??五、合同的变更和转让
??
??（一）合同的变更
??合同变更的效力仅对变更后未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。
??
??（二）合同的转让
??1.债权人转让权利
??（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
??举例：债务人A企业向债权人B银行贷款100万元，如果债权人B将全部债权转让给甲银行。B与甲4月1日签订转让债权的协议，B 4月10日通知债务人A。则协议的生效时间是4月10日。
??说明：当债权人在转让主债权的时候，从权利也一并转让
??举例：A企业向B银行贷款，C用设备提供抵押。当B作为债权人将主债权转让给甲时，B对C的从权利也一并转让。
??（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。
??（3）债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。
??（4）出版合同、赠与合同、委托合同和雇用合同（注意多选题），因合同性质不得转让。
??举例：A、B两企业，A欠B 100万元，B欠A 80万元，根据合同法的规定，如果当事人双方互负到期债务，则可抵销（标的的性质是否相同）。
??举例：A、B两企业，A欠B 100万元，B欠A 80万元，B（让与人）将自己100万元的债权全部转让给C（受让人），并B通知A。从A的角度，其享有的抵销权不受债权转让的影响。A可以向C主张抵销。
??2.合同义务转移
??债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
??举例：债务人A企业向债权人B银行贷款100万。如果A想将偿还借款的义务转让给乙。由于改变了债务人的风险，因此必须经过债权人的同意。
??3.合并、分立（2001年综合题）
??（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。
??（2）当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有"连带"债权，承担"连带"债务。
??举例：
??债务人分立
??①A、B两企业签订100万元的买卖合同，A向B发货，B向A付款。B在未付款时分立为C、D。C、D承担连带责任。
??②债权人分立
??A、B两企业签订100万元的买卖合同，A向B发货，B向A付款。如果债权人A分立成C、D。
??分立后的法人C、D对外享有连带债权。
??
??六、合同的终止
??
??（一）合同的约定解除
??约定解除：当事人双方经过协商一致，都愿意解除合同。
??1.事先约定解除条件
??2.事后经过协商一致
??
??（二）合同的法定解除
??1.合同的法定解除条件
??（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
??（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
??（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，双方约定4月1日A向B先交货。若4月1日A不能交货，则B提出可以在4月10日交货。如果A则4月10日仍不能交货。则B可以提出解除合同。
??（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，双方约定在4月1日之前必须交货。如果A在4月1日之前不能交货，致使B的合同目的不能实现，则B可以单方提出解除合同
??或者双方签订买卖合同，合同的标的是一设备。由于设备不符合质量要求致使买方B不能使用，合同目的不能实现，则B可以单方提出解除合同。
??2.当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
??3.合同解除的效力
??（1）尚未履行的，终止履行；
??（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。
??
??（三）债务抵销
??1.标的的性质相同
??2.标的的性质不同
??
??（四）提存
??1.提存的法律效力
??（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；
??（2）标的物的孳息归债权人所有；
??（3）提存费用由债权人负担。
??2.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。
??举例：A与B签订10万元的买卖合同，A在03年4月20日将货币交给B，B在5月1日之情交付货物。但债权人由于某种原因不存在。债务人B将货物依法提存之后，合同权利中止。
??货物毁损、灭失的风险由债权人承担；标的物的孳息归债权人所有；提存费用由债权人负担。
??
??七、违约责任
??
??继续履行；补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金
??
??（一）承担违约责任的方式
??1.继续履行
??当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，同时约定了10万元的违约金。4月1日之前A向B发货。如果不能及时发货，则除了要按照合同约定支付违约金，还应当继续履行。
??2.补救措施
??当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
??举例：A、B签订100万的买卖合同，合同的标的是设备。假设设备不符合质量要求，则需要承担违约责任
??【例题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定而对违约责任又没有明确约定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担的补救措施有（?）。（2001年）
??A.修理
??B.减少价款
??C.退货
??D.更换
??【答案】ABCD
??3.赔偿损失
??损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
??4.支付违约金
??约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
??举例：AB两企业签订100万元的商品买卖合同。合同的标的是设备，双方事先约定了10元的违约金。B企业不履行合同给A造成的实际损失是40万。A可以请求人民法院或者仲裁机构给予增加。
??（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30%为标准适当减少；
??举例：B向A买房，双方签订100万元的商品房买卖合同。双方事先约定的违约金是60万元。A违约给B造成的实际损失是30万元。当事人可以请求人民法院或者仲裁机构给予减少，减少至30×130%=39万元。
??举例：承上例。双方事先约定的违约金是35万元。实际诉讼是30万。不用减少违约金
??（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
??举例：B向A买房，双方签订100万元的商品房买卖合同。双方事先约定的违约金是10万元。A违约给B造成的实际损失是30万元。则增加20万元。
??5.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金"或者"定金条款，二者不能并用。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，双方约定15万元的违约金。A向B还交付了10万元的定金。如果B违约，A提出让B双倍返还定金20万同时再支付15万元的违约金。则A的主张不成立，违约金"或者"定金条款，二者不能并用。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同。双方事先约定15万元的违约金，A向B支付10万元的定金，同时A还交了8万的预付款。B不履行合同给A造成的实际损失是40万元，则A可以要求B返还的金额
??（1）返还 18万（8万元预付款和10万元的定金）
??（2）赔偿
??如果选择定金 10+30（申请增加）=40
??如果选择违约金 15+25（申请增加）=40
??则18+40=58万
??【例题1】甲、乙签订的买卖合同约定了定金和违约金条款。甲违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有（?）。（2000年）
??A.要求单独适用定金条款
??B.要求单独适用违约金条款
??C.要求同时适用定金和违约金条款
??D.要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失
??【答案】AB
??【相关链接】因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任"或者"依照其他法律要求其承担侵权责任。
??【例题2】甲公司从乙农场购入10头种牛，乙农场违约，将部分带有传染病的种牛交付给甲公司，致使甲公司所饲养的其他奶牛大量患病造成财产损失。对此，甲公司要求乙农场承担责任的方式是（?）。（2001年）
??A.只能要求乙农场承担违约责任
??B.只能要求乙农场承担侵权责任
??C.要求乙农场既承担违约责任又承担侵权责任
??D.在违约责任或侵权责任中选择其一要求乙农场承担
??【答案】D
??
??（二）其他问题
??1.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，合同标的是精密仪器，在9月1日之前，A必须将设备交付给B。但是A没有能力运输，于是A、C之间又签订了运输合同。由于C的原因导致仪器毁损，致使A不能准时发货。A需要向B承担违约责任。C需要向A承担赔偿责任
??2.不可抗力
??（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
??（2）当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任（判断题）。
??
??第二部分??《担保法》
??
??一、担保合同的效力与担保责任
??1.无效的担保合同
??（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万，国家机关甲与B签订保证合同。此保证合同无效。但是甲需要承担缔约过失责任
??（2）董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人对债权人的损失承担"连带赔偿责任"。
??举例：A企业向B银行贷款100万，甲公司是担保人与债权人B签订担保合同。事后经查，A企业是甲公司的股东。根据公司法规定，甲公司不能为A提供担保。债务人、担保人对债权人的损失承担"连带赔偿责任"。
??2.无效担保合同的责任界定
??主合同有效而担保合同无效
??主合同无效而导致担保合同无效
??（1）主合同有效而担保合同无效
??①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任
??②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
??举例：A企业向B银行贷款100万，甲公司是担保人与债权人B签订担保合同。事后经查A企业是甲公司的股东，根据公司法规定，甲公司不能为A提供担保。则主合同有效而担保合同无效。
??（2）主合同无效而导致担保合同无效
??①担保人无过错的，担保人不承担民事责任
??②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
??举例：A向B借款 10万，甲是担保人与债权人B签订担保合同。事后经查A是无民事行为能力人，则主合同无效，而导致担保合同无效。
??【例题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（?）。（2003年）
??A.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任
??B.主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
??C.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任
??D.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一
??【答案】C
??3.担保责任的处理
??（1）同一债权有数个担保物权并存时，债权人放弃"主债务人"提供的物的担保时，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
??举例：A向B银行贷款100万元，主债务人A拿设备提供抵押，抵押担保是40万元。次债务人C拿自己的厂房提供抵押，抵押担保是60万。若债权人B放弃"主债务人"A提供的担保的40万，则C的担保责任就减轻40万；
??A向B银行贷款100万元，主债务人A拿设备提供抵押，抵押担保是60万元。次债务人C拿自己的厂房提供抵押，抵押担保是40万。若债权人B放弃"主债务人"A提供的担保的60万，则C的担保责任免除。
??（2）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在"诉讼时效结束后的2年内"行使担保物权。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C拿设备提供抵押，B与C之间需要签订抵押合同。当债务人A 01年1月1日到期不还钱，B对A提起诉讼，此诉讼为主合同的诉讼时效为2年（03年1月1日）。行使担保物权的时间是从主合同诉讼时效结束之后两年（05年1月1日）。
??如果BC在签订抵押合同时，根据抵押合同的约定担保期间。当事人约定的担保期间和登记部门要求登记的担保期间都不具有法律约束力。
??【例题】根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可以在（?）内行使担保物权。
??A.主债权履行期限届满之日起6个月
??B.主债权履行期限届满之日起2年
??C.主债权诉讼时效结束后的6个月
??D.主债权诉讼时效结束后的2年
??【答案】D
??（3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C为保证人。所贷的100万元分两笔发放，第一次发放60万，第二笔再发放40万。若A使用贷款擅自改变用途的时候，银行作为债权人可选择：
??停止发放借款；或者提前收回借款；或者是解除合同。若银行解除合同，保证人C对A不能偿还的60万应当承担保证责任。
??
??二、上市公司的对外担保（2004年新增）
??
??（一）上市公司
??1.上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
??举例：A持有上市公司甲60%的股份，B持有20%。甲不能对A提供担保，可以为B提供担保。
??C、D为上市公司的子公司。甲持有C 2%的股份， 持有D 60%的股份，则甲不能为C提供担保，但是可以为D提供担保。上市公司不能为个人E，合伙企业F提供担保；G、H是独立的两公司，上市公司需要看资产负债率，G公司的资产负债率是80%，甲不能提供担保，H公司的资产负债率是40%，甲可以为其提供担保。
??2.上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。
??3.上市公司的对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准。
??4.上市公司不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。
??5.上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。
??
??三、保证
??
??保证人的资格
??保证方式
??保证担保的范围
??保证期间、保证的诉讼时效
??保证责任
??
??（一）保证人的资格
??1.分支机构
??举例：债务A企业向债权人B银行贷款100万元， C是保证人与B签订保证合同。事后经查C只是甲公司的分公司。
??（1）分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，但分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
??（2）如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
??（3）分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效
??①债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；
??②债权人和企业法人有过错的，应当各自承担相应的民事责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人与B签订保证合同。事后经查C只是甲公司的分公司。 而且C在提供保证时未经过法人的书面授权，则保证合同无效。
??2.职能部门
??（1）债权人知道或者应当知道保证人是职能部门的，因保证合同无效而造成的损失由债权人自行承担；
??（2）债权人不知道保证人是职能部门的，由企业法人承担民事责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人与B签订保证合同。事后经查C只是甲公司的职能部门。则所签订的保证合同无效。

??（二）保证方式
??1.一般保证
??2.连带保证
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人，承担连带保证责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是一般保证人。当A到期不能还钱，银行作为债权人，首先对债务人A提供诉讼或者申请仲裁；其次对债务人A的财产强制执行；如果债务人A的财产不足于偿还则由C承担保证责任。

??（三）保证责任
??债权人转让债权
??债务人转让债务
??主合同变更
??同一债权既有保证又有物的担保的
??同一债权有2个以上保证人的
??1.债权人转让债权
??保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是一般保证人。若B将全部的债权转让给甲银行，对债务人的风险没有影响，因此只需要通知债务人A就可以。C在原来担保的范围内继续承担保证责任。
??2.债务人转让债务
??保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是一般保证人。债务人A将全部的债务转让给乙。由于债权人、保证人的风险改变了，所以首先需要经过债权人的同意，还要经过保证人的同意。
??3.主合同变更
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人。在履行合同时，A、B协商一致将借款100万改成120万，合同变更，必须经过保证人的书面同意。未经同意的保证责任解除。（旧版保证法）
??最新的司法解释的规定：
??主合同变更
??（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
??（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
??（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
??（4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人。A在2004年1月1日之前还本付息，在合同履行过程中经协商将还款的时间由2004年1月1日推迟到2004年4月1日。如果经过保证人C的同意，保证期间应延长至10月1日；未经C同意的，保证期间还是原先的7月1日。
??【例题】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任。（?）（2002年）
??【答案】√
??4.同一债权既有保证又有物的担保的
??主债务人提供物的担保
??第三人提供物的担保
??举例：
??①A企业向B银行贷款100万元，A拿设备提供抵押，抵押担保40万元。C是保证人，保证担保60万。有主次债务人之分。
??②A企业向B银行贷款100万元，C拿设备提供抵押，抵押担保40万元。D是保证人，保证担保60万。由次债务人提供担保。
??a.债务人提供物的担保：优先执行物的担保
??保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；
??如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
??b.第三人提供物的担保：物的担保不优先执行
??同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。
??（1）债务人提供物的担保：优先执行物的担保
??保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；
??如果债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
??①同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定承担保证责任。
??②债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
??举例：
??A企业向B银行贷款100万元，A拿设备提供抵押，抵押担保是40万。C保证担保的是60万，人保物保并存。若人民法院判定AB的之间的抵押合同无效，或者抵押合同人民法院撤销。则C的保证责任不能免除。或者，抵押合同本身不存在问题，而A提供的设备，抵押物灭失，C的保证责任也不能免除。
??5.同一债权有2个以上保证人的
??保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，应当认定为"连带共同保证"。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人、D也是保证人。当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，应当认定为"连带共同保证"。

??（四）保证期间
??1.保证期间的界定
??举例：A企业向B银行贷款100万元，C是保证人
??（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
??（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
??（3）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
??2.保证期间的效力
??一般保证；连带保证
??（1）连带保证
??举例：A企业向B银行贷款100万元，约定的还款时间是2004年的1月1日，C是保证人承担的是连带保证方式。保证期间没有约定，应为6个月。保证期间从1月1日到7月1日。债务人到期不还钱。
??①如果银行要求A还钱，可以对A提起诉讼，借款合同（诉讼时效为2年）。也可以在保证期间内要求C偿还借款，超过保证期间无效。
??②若C偿还了借款，保证人C对债务人A可以行使追偿权，诉讼时效是从4月1日清偿之日起的两年。
??③若C拒绝承担保证责任，B对C提起诉讼，诉讼时效期间是2年，从拒绝承担之日起开始计算。
??说明:
??一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。
??连带保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
??一般保证和连带责任保证：主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
??（2）一般保证
??债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，债权人对一般保证人的诉讼时效中断，从判决书生效之日起，开始重新计算。
??举例：A企业向B贷款100万元，约定还款时间是2004年1月1日。C是一般保证人，双方约定保证期间是3个月。当债务人到期不还钱，保证人C有先诉抗辩权，则银行B只能对A提起诉讼，诉讼时效是从2004年1月1日至06年1月1日两年。
??若B对A的诉讼发生在保证期间外，C的保证责任解除；若在保证期间内提起诉讼，则C应履行保证责任。如例，法院3月1日上午作出判决，立刻强制执行，A的财产只有30万，不足的部分B可以要求C偿还。如果C拒绝承担保证责任，B可以对C提起诉讼，从主合同判决开始生效之日起，开始计算两年（06年03月1日）。
??一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止

??（五）其他规定
??1.保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担"连带保证责任"。
??2.第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充保证责任。

??四、抵押

??（一）抵押物
??1.以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。（2002年、2004年综合题）
??2.以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。
??3.以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
??4."共同共有人"以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；"按份共有人"以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
??5.（2003年新增）国有工业企业以机器设备、厂房等财产设定抵押，如无其他法定的无效情形（当事人不能以依法被查封、监管的财产设定抵押），不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
??举例：国有企业向银行贷款1000万，国有企业拿关键设备提供了抵押，设备被依法扣押了，则设备不能抵押，抵押无效。如果设备本身没有问题，用来抵押只要依法办理了抵押物的登记，即使未经主管部门的审批，该抵押仍然是有效的。
??6.（2003年新增）已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，拿设备提供了抵押，设备抵押是否有效：
??①如果设备先被查封，再抵押，抵押无效。
??②如果设备先抵押，后被查封。抵押有效。
??7.国有土地使用权的抵押（2004年新增）
??举例：甲企业向银行贷款1000万元，拿土地使用权抵押。抵押是否有效
??首先，是否登记；其次是否需要审批
??（1）以"划拨"方式取得的国有土地使用权（无处分权）：登记＋审批
??（2）以"出让、转让"方式取得的国有土地使用权（有处分权）：登记
??
??（二）抵押合同
??1.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满后，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该项约定的无效不影响抵押合同的效力。
??举例：A企业向B银行贷款100万，2005年1月1日，A拿设备提供抵押，双方签订抵押合同。双方约定只要债务人到期不能还钱，设备所有权直接归B所有，此约定无效。当A到期不还钱时，双方可以约定将设备折价卖给B。
??2.抵押合同的生效时间
??抵押合同一般从签订之日起生效
??（1）当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押的（注意各自的登记部门），应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
??（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
??
??（三）抵押权的效力
??1. 先出租后抵押的，租赁合同优先
??举例：A将房屋出租给B，出租的时间是从2004年的1月1日到2005年的1月1日。A向C借款10万元，C要求其提供担保。则4月1日A拿已出租的房屋提供抵押。当债务人A到期不能还钱时，双方协议将其房屋折价卖给C。7月1日C取得房屋的所有权，但是不能在7月1日要求B搬出，租赁合同优先。
??2.先抵押后出租的，抵押权优先
??举例：A企业向B借10万元，A拿房屋抵押给B，从2004年的1月1日到2005年的1月1日。2004年4月1日A将其房屋出租，租期1年到2005年4月1日止。A有义务告知承租人C房屋已抵押。到期A不能偿还借款则协议将房屋折价卖给B。B取得房屋的所有权以后可以要求C搬出。
??则C的损失，如果A履行了告知义务，则C自行承担损失，未履行告知义务，则损失由A承担。
??3.抵押物的转让
??在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，（转让行为无效）抵押权人仍可以行使抵押权。
??举例：A企业向B银行贷款100万。A拿设备提供抵押，抵押登记时间是从2004年1月1日到2005年1月1日。在2004年7月1日A要将其设备卖给C。转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，尽了通知和告知的义务，则转让行为有效。未尽通知的义务，B对C仍可以行使抵押权。
??
??（四）抵押权的实现
??1.抵押担保的范围
??主债权及利息
??违约金
??损害赔偿金
??实现抵押权的费用。
??2.抵押物拍卖价款的清偿顺序
??实现抵押权的费用
??主债权的利息
??主债权
??3.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。对新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。
??4.在抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就其保险金、赔偿金优先受偿。
??举例：A企业向B银行贷款100万元，A用其设备提供抵押。若A到期不还钱，B只能对设备享有优先受偿的权利。如果抵押物灭失，其抵押权也随之消灭。保险公司有80万元的保险金。保险金应当优先给B。当A被宣告破产，保险金或者赔偿金不属于A的破产财产。
??
??（五）担保物权重合时的清偿顺序
??举例：A企业向B银行贷款100万。A拿设备提供抵押40万，C在用厂房提供担保60万。
??如果A企业向B银行贷款100万，拿设备提供抵押，A拿同一设备向C银行贷款300万
??1.同一财产向两个以上债权人抵押
??（1）依法必须登记的（土地使用权）：按照登记的先后顺序
??举例：A企业向B银行贷款100万，拿设备提供抵押，4月1日登记，A拿同一设备向C银行贷款300万，登记时间是4月10日。当设备卖350万，按照登记的先后顺序来清偿。
??（2）可以不登记的：
??①双方都登记的：按照登记的先后顺序
??②双方都未登记的：按照债权比例（司法解释的最新规定）
??③一方登记、另一方未登记的：登记的优先于未登记的
??举例：甲向A借款100元，甲拿自己的手表提供抵押。甲向B借300元，还是拿手表提供抵押。法律规定，拿手表抵押时可以登记也可以不登记。
??2.同一债权由两个以上的抵押人的
??（1）债权人放弃"主债务人"提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
??（2）当事人对其提供的抵押财产所担保的债权数额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任何一个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
??举例：A企业向B银行贷款100万，主债务人A拿设备提供了抵押40万，次债务人C拿自己的厂房提供抵押担保60万。如果债权人放弃主债务人的抵押则C的担保责任减轻40万。
??3.同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
??举例：甲企业向A银行贷款100万元，到期的时间是5月1日，拿设备抵押，抵押登记的时间是1月1日。甲拿设备向B银行在抵押300万元。其欠B银行的钱也是5月1日到期。向B抵押登记的时间是1月10日。甲在3月1日，将设备卖给A，转让所得是350万元。350万元需要依法提存，等5月1日到期不能还钱时，需要向A、B支付。3月1日顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属A，到5月1日，甲不能偿还借款。B说其350万元应首先给B支付，B的主张是不能成立的，350万元应该先给A支付100万元，剩余的再支付给B。
??4.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
??
??（六）最高额抵押
??抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
??举例：A企业经常向B企业贷款，A拿设备提供抵押，抵押担保是1000万。实际借款数额总额为900万，设备担保只能是900万元。若借款总数为1900万，担保只能是1000万。
??1.最高额抵押的主合同债权不得转让。
??举例：A企业经常贷款，A向B银行贷款100万，A拿设备提供了最高额抵押1000万元，A向C银行贷款时为300万元，仍拿此设备提供抵押。A向B贷款的合计金额是900万元，则向B担保的是900万元。假设备卖1200万元，应该给B银行900，C银行300。若A向B银行贷款合计金额是1900万，贷款抵押由1000万增长到2000万元。则将所买价款1200万都给B银行抵押，仍不足。而C没有贷款抵押。这样是不可以的。法律规定：如果双方变更了最高限额，不能以其变更来对抗顺序在后的抵押权人。
??2.当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更时，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人。
??
??五、质押
??
??（一）动产质押
??1.质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。
??2.质押合同中约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以"实际交付占有的财产"为准。
??3.除合同另有约定，质权人有权收取质物所生的孳息。
??4.质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质押的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
??举例：A向B借款30万元，A拿汽车提供质押。则A为出质人，B属于质权人。如果B向C借款50万元。C要求B提供担保，B拿汽车出质给C，则其行为为转质。
??当A不偿还B的借款，B也不偿还C的借款。转质权的效力优于原质权。
??
??（二）权利质押
??1.质押合同的生效时间
??（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效；
??（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
??【例题1】根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质押合同生效的时间是（?）。
??A.主合同签订之日
??B.质押合同签订之日
??C.将债券交付债权人之日
??D.办理出质登记之日
??【答案】C
??【例题2】甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据担保法律制度的规定，该质押合同生效的时间是（?）。（2002年）
??A.借款合同签订之日
??B.质押合同签订之日
??C.向证券登记机构申请办理出质登记之日
??D.证券登记机构办理出质登记之日
??【答案】D
??2.票据质押
??（1）以汇票、本票、支票设定质押（质押背书）时，出质人应当在汇票上记载"质押"字样并在票据上签章。出质人如果在汇票上只记载了"质押"字样而未在票据上签章的，不构成票据质押。
??举例：A出票给B，B背书转让给C。C拿到汇票后向银行贷款，银行要求C提供担保。C用汇票提供质押，需要将汇票质押背书给银行。
??（2）出质人与质权人没有背书记载"质押"字样，票据的出质不得对抗善意第三人。
??举例：A向B出票，B背书转让给C，C用汇票提供质押向银行贷款。构成票据质押，银行对汇票享有质权。如果C没有在票据上写"质押"字样，银行不能对抗善意第三人。
??（3）汇票的到期日先于债务履行期限的，质权人可以在债务履行期限届满前兑现款项；汇票的到期日后于债务履行期限的，质权人只能在到期以后兑现款项。
??举例：A出票给B，出票日期是2004年4月1日，汇票金额是100万，出票后3个月付款。B转给C，C向银行贷款，又将汇票质押给银行。汇票到期的时间是2004年7月1日。C作为债务人，债务到期的时间是2004年5月1日。到期后，C不能偿还银行的借款，而银行不能行使质权。
??如果C的债务到期时间是8月1日，如果C不能偿还则银行可以提示付款。超过提示付款时限，仍应付款。
??（4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
??举例：A向B出票，B背书转让给C，C用汇票提供质押向银行贷款。票据质押形成的只是担保关系。并没有发生票据权利的转让。银行并没有取得汇票的所有权。则银行不能将汇票再转让或者质押。
??3.上市公司股份质押的规定
??举例：上市公司甲，A是其股东持有甲公司6%股份，是上市公司的发起人，持有的是国有法人股。A向银行贷款1000万元。银行要求A提供担保，则A用6%股份提供质押。
??（1）上市公司持股5%以上的股东，将其股份质押时，应当提交上市公司出具的董事会已获知该事项的函件；
??（2）质押股份是国有股的，出质人必须出具国有资产管理部门的批文；
??（3）质押股份的性质是发起人股的，上市公司成立的时间应当满3年，同时提供上市公司成立时间证明及其营业执照复印件。
??（4）（2003年新增）国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资子公司或者控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。
??举例：上市公司甲，A是某市财政局代表国家持有该公司40%的股份。B是财政局下属的全资子公司，财政局持有C 60%的股份，而C是财政局下属的控股子公司。D是一参股的子公司，A持有10%的股份。如果C向银行贷款，财政局所持有的股份60%能为其提供质押。如果D向银行贷款，则不能为其提供担保。用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。
??举例：上市公司甲，A是上市公司的控股股东（代表国家），持有上市公司60%的股份（国家股）。B是A的一控股子公司，A持有B70%的股份。C是A的子公司，A持有C10%的股份
??①A向银行贷款，甲上市公司不能提供担保
??②B向银行贷款，A可以为其提供担保，不能超过持有的50%
??③C向银行贷款，A不能为其提供担保
??④上市公司甲的子公司D向银行贷款，甲持有D60%的股份，超过50%的股份能为其提供担保，如果只是持有D10%的股份，就不能为其提供担保
??⑤相互独立的E公司向银行贷款，能否为其提供担保，主要关注其资产负债率，对外担保总额不能超过上市公司的净资产的50%。
??
??六、留置
??1.因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
??2.留置担保的范围
??3.债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。
??
??七、定金
??1.定金数额不得超过主合同标的额的20%，（2003年新增）超过主合同标的额20%的部分，人民法院不予支持。
??2.定金合同属于实践合同，从实际交付定金之日起生效。
??3.（2003年新增）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，并且A、B约定交付10万元的定金。结果实际A向B交付8或者18万元的定金，多于或者少于约定数额时，视为变更合同。
??4.以交付定金作为订立合同担保的，定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，约定A向B交付10万元的定金。A可以以10万元不要为代价要求解除合同。B可以以双倍返还定金为代价要求解除合同
??5.当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
??举例：A、B两企业签订100万元的买卖合同，双方同时约定A应在4月1日之前交付10万元的定金。并以是否交付定金作为主合同生效的条件。如果A企业没有向B企业交付定金，B就向A发货了，而A也接受了。主合同已经处于实际履行状态，这个合同还是生效的。
??6.定金罚则的适用
??（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；
??（2）因当事人延迟履行致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则；
??（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
??举例：A、B签订100万元的买卖合同，A向B交付10万的定金。但是A企业实际履行80%，不能完全履行主合同。尚未履行的部分只占20%，20%适用定金罚则。

谢谢了,看一看.

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